【案情】

2015年6月，郑某以原告郑小某（2013年12月21日出生）为被保险人向被告某保险公司投保“英才卡B”医疗保险，并支付了60元保险费。被告的保险代理人向郑某交付了“英才卡B”保险卡，并将保险卡的密码图层刮开拍照；同时要求郑某提供了其与郑小某的身份材料。2015年12月23日，保险代理人在网上激活了上述保险卡，保险合同自2015年12月24日生效。保险卡载明：2周岁以上身体健康的学生、儿童均可作被保险人。住院医疗保险金额6万元。保险期间为1年，保险合同生效日可在投保（激活）时指定。特别约定：《国寿附加学生儿童住院费用补偿医疗保险（A）款》等待期为90天……明确提示：本激活卡须由投保人本人完成激活流程……上述条款未使用加黑加粗等突出格式。保险卡上的《国寿附加学生儿童住院费用补偿医疗保险（A）款利益条款》简介部分载明：保险责任为被保险人在保险期间内、等待期后因患疾病……保险人按约定比例给付医疗保险金或特定门诊医疗保险金。等待期由投保人在投保时与本公司协商确定并在保险单上载明。2016年1月31日，郑小某因肺炎至某医院就医，并于当日住院治疗，共计花费医疗费用3400.2元。原告要求被告理赔被拒，遂提起诉讼。

【分歧】

本案的争议焦点在于保险卡特别约定中“等待期为90天”条款的法律性质和效力如何确定。

第一种意见认为，“等待期为90天”是约定保险责任范围的一般条款，商业医疗补偿费用保险设立等待期也是行业通行做法，原告在合同生效后90天等待期内出险，不属于保险责任范围，被告不应支付保险金。

第二种意见认为，本案中关于等待期的长短等双方在投保时未有协商，而是由被告在特别约定部分直接载明为90天，“等待期为90天”是属于免除保险人的部分期间责任的约定，属于免责条款。被告就该条款未向原告尽到提示和明确说明义务，该条款不产生法律效力，被告应按约支付保险金。

【解析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

首先，本案保单中特别约定条款“等待期为90天”的性质是免责条款。非保险合同内容条款是指条款内容与投保要约内容不一致，投保人在收到该保险单后的合理时间内向保险人提出了异议，该类条款不是合同内容，不具有约束力。经协商的特别约定条款即理论上的特别约定条款，内容为订立合同双方协商结果，不需提示说明，其效力高于格式条款。在保险单特别约定条款与投保要约的内容不一致，保险人已告知投保人异议权，投保人在合理时间内未提异议，从而推定投保人同意该条款内容的情况下，除非该条款是仅为该投保人单独拟定的，否则一般可以认定该条款为格式条款。以条款内容是否实质上减轻或免除保险人责任，又可将格式条款分为普通格式条款和免责条款。

本案中，因系被告的保险代理人代替投保人郑某激活保险卡，被告未举证证明投保人发出的投保要约中包含“等待期为90天”的内容，故推定该条款与投保要约内容不一致。投保人在收到保险卡后至保险人拒赔前，在超过半年的时间内未就上述等待期条款向保险人提出异议，应推定投保人同意该条款为合同条款。保险人预先拟定了“等待期为90天”的条款，为了重复使用而印制于“英才卡B”保险卡上，在订立合同时未与投保人协商，故该条款是格式条款。等待期系在保险期间内的一段时间，该段时间内被保险人不承担保险责任，等待期长短等按照保险条款约定应由双方“协商确定”。然而事实上，本案合同双方在投保时对等待期未有协商，而是由被告在特别约定部分直接载明为90天。因此，“等待期为90天”是属于免除被保险人的部分期间责任的条款，属于保险法上的免责条款。

其次，“等待期为90天”因保险人未作提示或明确说明而不产生法律效力。对免责条款，保险人应当进行提示和明确说明。保险法及其相关司法解释中规定了提示和明确说明义务的具体内容和履行方式。“提示”的目的在于提请相对人注意免责条款的存在。“明确说明”在于使相对人充分了解免责条款的真实涵义及法律后果，其目的在于免责条款的有效性。

本案中，关于提示义务，该条款未采用足以引起投保人注意的问题、符号、字体等特别标识进行提示。关于明确说明义务，保险代理人在向投保人销售该保险时未对该条款进行解释说明；且罔顾保险卡中的明确提示而代替投保人激活，故保险人在激活流程中亦未对该条款向投保人进行明确说明。因此，“等待期为90天”条款不产生法律效力，涉案事故发生在保险期内，被告应按约支付保险金。