关于在刑事审判中确定基准刑的实证研究报告(一)
2010-09-30 10:20
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来源：本院
二○○九年湖北法院重点调研课题
关于在刑事审判中确定基准刑的实证研究报告
——以咸宁市辖区法院五种常见犯罪为研究对象
咸宁市中级人民法院课题组
一、目前我国基准刑研究现状及本课题的研究目标和方法
1、基准刑的概念及内涵。
一般认为，基准刑是指排除各种法定和酌定情节，对某种抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。对于基准刑应当明确以下几点：（1）基准刑是从具体个罪中抽象出来的一种量刑参照物，它是想象和观念的东西，而非实际宣告的刑罚。（2）基准刑必须具备一定的条件，而且是一种理想中的条件，即不仅需要符合一般犯罪既遂状态构成条件，而且还需排除各种法定和酌定情节。（3）不同的犯罪，由于其既遂状态的社会危害性不同，刑罚法定刑范围不同，所以作为量刑参照点的基准刑也就不同。（4）基准刑的作用是为法官实际量刑提供参照物。如果没有这个参照物，面对复杂的量刑情节要想准确量刑就会变得十分困难。正是因为它在实际量刑中的重要作用，才使得它成为规范化量刑不能够回避的问题。
2、基准刑问题研究现状。
由于基准刑是来源于抽象个罪，并且是想象或观念的东西，所以，要准确确定基准刑并不是一件容易的事情。对如何确定量刑基准，学者们争论颇多，大致有：（1）中线论。即把基准点固定在法定刑幅度的1/2处，从重在中线之上，从轻在中线之下。（2）分格论。即在法定刑幅度内分出若干格，增加几个基准点，以应付从重从轻等复杂情况。（3）形势论。即根据治安形势的严峻与否确定基准点，该基准随治安形势变化而上下浮动。（4）主要因素论。主张基准点的确定应当以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并以调查统计的实例来论证。（5）重心论。认为基准点是表征行为的社会危害性大小的一个主要因素，这个因素就是抽象个罪的重心。与抽象个罪的重心相对应的法定刑就是量刑基准。（6）危害行为论。认为确定量刑基准点应当考虑的最根本和最首要的因素是危害行为[1]。这种各持己见的现象主要是因为每一种理论缺乏较为有力的实证支持。我们认为，量刑基准既然是来源于法官对案件量刑时观念性的和经验性的东西，那么要查明它，恐怕只能从法官的个性经验入手，并将个性经验平均化为法官总体的共性经验。同时，由于它是来源于抽象个罪，我们就必须从个案入手，从大量的个案中抽象出共同的东西，进行分析比较。因此，实证研究是突破目前基准刑研究瓶颈的关键所在。
对基准刑的实证研究，国外有一些值得借鉴的经验。如美国联邦《量刑指南》中，明文规定每一犯罪的基本级作为量刑基准。它的确定非常复杂，是在对大约定4万件有罪案件的简要报告及1万多件典型案件的详细报告进行统计分析的基础上确定的。澳大利亚新南威尔士司法委员会于1986年设计开发了量刑信息系统（SISs：Sentencing Information Systems）给法官提供法律、事实和有关量刑实践的统计数据。其核心是量刑统计数据系统，提供了地方法院过去两年来的170000件案例和地区及最高法院过去六年来的20000件案例，以图表的形式表明对特定罪名使用的各种刑罚的范围及频率，让法官从保证量刑一致性的角度考虑，尽量选择该数据库提供的一个平均值[2]。在对基准刑实证研究问题上，我国学术界和司法界虽然进行了一些有益的尝试，但是仍缺乏有说服力的结论。最高法院在部署量刑规范化试点的两个通知中多次强调要进行实证研究。指出试点工作的目标是“在大量实证研究的基础上，准确确定具体罪名的量刑起点，合理确定各个量刑情节的调节幅度”。这说明走实证研究之路确定基准刑已经达成了广泛共识。
3、本课题的研究目标和方法。
本课题的研究目标是：通过对本辖区内2000年至2008年间的判决的五种常见刑事案件（盗窃、抢劫、故意伤害、交通肇事、强奸）进行量刑分析，测算出这五种犯罪的基准刑和主要量刑要素的量刑增幅。为本地区的量刑规范化改革提供指导，也为量刑规范化的基准刑数据提供有力的实证支持。
研究方法是：（1）问卷调查法。对本辖区内资深刑事法官进行问卷调查，设计案例，查明五种犯罪的基准刑的近似值。（2）线性回归分析法。将量刑信息进行编码，利用SPSS软件[3]对数据进行统计分析，以此为基础计算出基准刑。
二、问卷调查法调查结果及结论分析
1、调查研究的目标及方法介绍。
既然法律是经验，那么基准刑应当是平均化的法官个性经验。获得法官个性经验的方法之一就是寻求法官对某些具体案件的量刑意见。我们的研究目标是：通过编选符合测定基准刑条件的案例，以问卷形式测出每个法官对该案的量刑意见，求出量刑的平均值。由于我们的研究目标是测定基准刑，因此，它要求案例在选择上要尽可能接近基准刑概念所要求的条件，也就是说在犯罪既遂的情况下，尽可能编选无法定或酌定从重或从轻情节的案例，使案例更“单纯”。这样计算出的结果才更接近基准刑。
为了获得法官准确的个性经验，我们在问卷必读中强调：“本问卷没有标准答案，您的经验就是唯一正确答案，为了获得您的个性经验，请您独自作答。”在调查研究中我们坚持三个严格。一是严格筛选调查对象。问卷调查对象必须是有三年以上刑事审判经验的法官。调查对象的基本情况见下表。二是严格控制答题过程。到调查法院对问卷调查过程进行适时监督，保证答题的独立性。三是严格进行统计分析。对调查结果，严格认真进行统计和计算，确保结果真实可靠。
问卷调查对象基本情况表（对象共27人）
法官从事刑事审判的年限 | 学历 | 受政纪党纪处 分 人 数 | ||||
3年至5年 | 5年以上至10年 | 10年以上至20年 | 20年以上 | 本科 | 专科 | 无 |
3人 | 5人 | 12人 | 7人 | 25人 | 2人 | |
从上表可以看出调查对象中从事10年以上刑事审判的法官占被调查人数的70%，从事过5年以上刑事审判的法官占被调查人数的89%，本科学历占被调查人数的92.5%，受党纪政纪处分为0。
2、五种犯罪背靠背方式问卷调查情况。
（1）故意伤害罪问卷调查情况。对轻伤案件调查的问题是：“覃某，21岁，某日晚在歌厅与叶某发生争执，被旁人劝开，但覃某未罢休用酒杯打中叶某脸部致其轻伤，造成叶某经济损失8000元，无力赔偿，此案凭您的经验应当如何处刑？”。调查结果如下：
轻伤案件问卷调查情况表
法官对该案 量刑的刑期 | 一年 | 一年半 | 二年 | 一年至二年 |
量刑的法官人数 | 6人 | 12人 | 8人 | 1人 （计入一年半） |
法官量刑平均值 | 6×1＋12×1.5＋8×2＋1×1.5＝41.5/27≈1.53年＝18.4个月 | |||
结论：故意伤害致一人轻伤未赔偿的量刑均值为18.4个月。
对故意重伤（九级伤残）案件的问卷调查内容是：“李某25岁，2008年11月的一天，在菜场买东西时与姚某发生争执，继而相互厮打，李某遂拿出一把水果刀朝姚某刺了一刀，姚某被送往医院行开胸手术。经法医鉴定姚某的伤为重伤。造成经济损失35000元（无力赔偿），该案如何量刑？”“如果全部赔偿了损失，您又会如何量刑？”调查结果如下：
故意重伤案问卷调查情况表一
法官对该案 量刑的刑期 | 三年半 | 四年 | 四年半 | 五年 | 四年至五年 |
法官人数 | 3人 | 15人 | 6人 | 2人 | 1人 （计入四年半） |
法官量刑 平 均 值 | 3×3.5＋15×4＋6×4.5＋2×5＋1×4.5＝112/27≈4.1年＝49.2个月 | ||||
结论：故意伤害致一人重伤（伤残九级）未赔偿的量刑均值为49.2个月。
对于第二个问题答案十分接近，有24名法官认为可以考虑判缓刑（三年缓刑三年或三年缓刑五年）。
对故意重伤（未致残）案件的调查内容是：“张某20岁，某日在网吧上网时与刘某发生争执，厮打过程中张某用椅子将刘某打成重伤（未造成伤残），造成刘某经济损失18000元，无力赔偿，此案如何量刑？”。调查结果如下：
故意重伤案问卷调查情况表二
法官对该案 量刑的刑期 | 三年半 | 四年 | 四年半 | 五年 |
法官人数 | 14人 | 8人 | 4人 | 1人 |
法官量刑平均值 | 14×3.5＋8×4＋4×4.5＋1×5＝104/27≈3.9年＝46.8个月 | |||
结论：故意伤害致人重伤（未造成伤残且未赔偿损失）的量刑均值为46.8个月。
（2）抢劫罪问卷调查情况。对抢劫罪问卷调查的内容是：“刘某28岁，2008年5月24日，见一年轻女子提一手提包从银行出来，便尾随至一无人处，上前打了其一拳，令其交出提包中的钱，女子不从，刘某便强行抢走提包，包中有人民币1000元。根据您的办案经验此案对刘某如何量刑？”。调查结果如下：
抢劫案件问卷调查情况表
法官对该案 量刑的刑期 | 三年 | 三年半 | 四年 | 三年至四年 |
法官人数 | 4人 | 12人 | 10人 | 1人 （计入三年半） |
法官量刑平均值 | 4×3＋12×3.5＋10×4＋1×3.5＝97.5/27≈3.6年＝43.2个月 | |||
结论：抢劫1000元无其他从重从轻情节的量刑均值为43.2个月。
（3）盗窃罪问卷调查情况。对盗窃数额较大案件调查内容是：“被告人杨某（25岁），2007年至2008年间，在赤壁市城区采用翻窗、门等手段盗窃作案一次，共盗得现金4200元，手机二部、黄鹤楼香烟二条，共计价值6800元。根据您的办案经验，如何对其处刑？”调查结果如下：
盗窃数额较大案件问卷调查情况表
法官对该案 量刑的刑期 | 一年半 | 二年 | 一年至二年 |
法官人数 | 15人 | 11人 | 1人（计入一年半） |
法官量刑平均值 | 15×1.5＋11×2＋1×1.5＝46/27≈1.69年≈20.3个月 | ||
结论：本地区盗窃数额6800元的量刑均值为20.3个月（10000元以下为数额较大）。
对盗窃数额巨大案件调查内容是：“被告人李某盗窃作案一次,盗窃价值17000元,未退赃,如何量刑？”。调查结果见下表：
盗窃数额巨大案问卷调查情况表
法官对该案 量刑的刑期 | 三年半 | 四年 | 四年半 |
量刑的法官人数 | 13人 | 11人 | 3人 |
法官量刑平均值 | 13×3.5＋11×4＋3×4.5＝103/27≈3.81年＝45.7个月 | ||
结论：本地区盗窃数额17000元的量刑均值为45.7个月。
（4）交通肇事罪问卷调查情况。对交通肇事案件调查内容是：“2007年4月17日上午，被告人吕某（31岁）驾驶一辆轿车前往武汉，途中行至一弯道处，由于车速过快，加之处置不当，致该车失控冲出道路，将路边行走的李某撞死。交通事故责任认定书认定：被告人吕某负此次事故的全部责任。死者家属要求赔偿丧葬费、死亡补偿费及被扶养人生活费等经济损失15万元。被告人仅赔偿8000元，余款无力支付。此案如何量刑？如果全部赔偿经济损失，取得了被害人家属的谅解又如何量刑？”。调查结果如下：
交通肇事案问卷调查情况表
法官对该案 量刑的刑期 | 一年 | 一年半 | 二年 |
法官人数 | 5人 | 13人 | 9人 |
法官量刑平均值 | 5×1＋13×1.5＋9×2＝42.5/27≈1.56年≈18.7个月 | ||
结论：交通肇事致一人死亡且未赔偿案件的量刑均值是18.7个月。
对于第二个问题有25名法官认为可以判缓刑。
（5）强奸罪问卷调查情况。对强奸案件调查内容是：“2009年3月的一天傍晚，张某（男，30岁）在回本村的路上，见一妇女独自一人行走，遂起淫心，尾随至偏僻处，以暴力相威胁，胁持其进入路边的树林，将其强奸。根据您的经验，此案如何量刑？”。调查结果如下：
强奸案问卷调查情况表
法官对该案 量刑的刑期 | 三年半 | 四年 | 四年半 | 五年 |
法官人数 | 2人 | 16人 | 6人 | 3人 |
法官量刑平均值 | 2×3.5＋16×4＋6×4.5＋3×5＝113/27≈4.1年＝49.2个月 | |||
结论：强奸罪无从重从轻情节情况下的量刑均值为49.2个月。
奸淫幼女案调查内容是：“2008年3月22日下午，被告人万某骑车路过某村时，见一块空地处有一小女孩（时年12岁）独自一人在玩耍，遂起奸淫之心，走到其身边，以一起玩为由接近小女孩。乘机捂住其嘴，将其按倒在地，实施了奸淫。此案如何处刑？”。调查结果如下：
奸淫幼女案问卷调查情况表
法官对该案 量刑的刑期 | 五年 | 五年半 | 六年 |
法官人数 | 13人 | 6人 | 8人 |
法官量刑平均值 | 13×5＋6×5.5＋6×8＝146/27≈5.4年＝64.8个月 | ||
结论：奸淫幼女在无其他从重从轻情节的情况下量刑均值为64.8个月。
3、问卷调查法的优势与局限性及调查结论分析。
（1）问卷调查法研究基准刑的优势与局限性。
问卷调查法研究基准刑的优势：一是能人为控制案例条件，编制出尽可能符合基准刑要求的案例，即理想化的案例；二是可以让法官排除案情以外的其他干扰，真实反映法官的内心经验。但这种方法也有局限性：一是调查对象的人数和范围有限，调查结果会有局限性；二是基准刑是一个近乎想理化的抽象概念，任何实际案例在描述上都离不开具体情节，我们只是尽可能接近基准刑案例的条件。因此，通过这种方法测得的量刑均值距离普遍意义上的基准刑多少还会有差距（或称为误差）。但是不管怎样，通过调查问卷可以计算出本地区法官对某些犯罪的量刑均值，而且是一个很接近基准刑的值，可以为基准刑的确定提供重要参考。
（2）调查问卷结果的总体分析。
首先，我们从分析结果可以显明看出，不同法官对同样情节在量刑上存在差异，而且范围波动较大。如：轻伤案例处刑在一至二年，重伤在三年至五年，抢劫在三至四年之间，盗窃数额较大在一年半至二年半，数额巨大三年半至四年半，交通肇事在一年至二年，强奸在三年半至五年，奸淫幼女在五年至六年。对同一情节，量刑波动范围在一年，甚至于二年半。这也说明统一量刑是非常必要的。
其次，我们从分析结果中也发现量刑的密集区相对狭小。我们以半年区间为准进行计算，轻伤案例有78%处刑在一年半至二年之间，重伤（未伤残）有81%在三年半至四年之间，重伤（九级伤残）有77%在四年至四年半，抢劫有85%在三至三年半之间，盗窃数额较大有96%在一年半至二年之间，数额巨大有89%在三年半至四年，交通肇事有82%在一年半至二年，强奸有82%在四年至四年半之间，奸淫幼女有70%在5年至五年半之间（以上结果只是特定案例的结果）。由此，计算出的均刑也在此区间内。而且，说明最低达70%的多数法官和最高则达96%的多数法官在均刑附近狭小区间内量刑。因此，尽管法官量刑存在差异，但多数法官的量刑意见相对集中，且在半内区间内法官量刑的“集中度”最低为70%，最高为96%。
第三，根据基准刑的概念并结合案例情节，轻伤一人的基准刑应当在问卷调查的量刑均值18.4个月左右，重伤一人（未致残）的基准刑应当在46.8个月左右，致人九级伤残基准刑应当在49.2个月左右，抢劫一次数额1000元的基准刑应当在43.2个月左右，交通肇事致一人死亡的基准刑应当在18.7个月左右，强奸一人一次的基准刑在49.2个月左右，奸淫幼女一人一次的基准刑在64.8个月左右。尽管这些结论与普遍意义上的基准刑还有距离，但它为准确确定基准刑可以提供重要参考。
